16 jul Inovações Tecnológicas e Tributação no Brasil: breves conceitos e inter-relações

1. INTRODUÇÃO

No ramo do direito atualmente existem algumas lacunas e questões relacionadas à tributação que não estão completamente claras, seja pelo fato de não haver legislação específica tratando sobre o tema, seja pela falta de esclarecimento sobre qual legislação aplicar na área tributária em face das constantes inovações tecnológicas.

Atualmente as inovações aparecem e crescem de maneira exponencialmente, ao contrário da legislação para o setor, principalmente quando o assunto são as já conhecidas startups, ou seja, empresas que surgem no mercado e possuem expectativa de um potencial de crescimento extraordinariamente acelerado, aliando inovação e tecnologia.

Com o suporte dessas novas tecnologias e sob a lógica da inovação radical, uma nova realidade social e econômica e jurídica se impôs, mudando a forma de atuação e trazendo situações novas sob a óptica jurídico-tributária.

O objetivo do presente estudo é fornecer informações das opções tributárias a que as startups podem se utilizar, bem como os reflexos de cada uma delas

2. TECNOLOGIA E TRIBUTAÇÃO: AS INTER-RELAÇÕES EXISTENTES

No Brasil as startups ainda enfrentam diversos problemas e obstáculos, acarretando baixíssima porcentagem de êxito do negócio. Assim, “apenas uma em cada cinco startups sobrevive aos primeiros 5 anos de vida. Um estudo efetuado pela Parallaxis Economia e Ciências de Dados entre julho e outubro de 2016 indica que somente 42,1% das startups já estão há mais de dois anos no mercado.[3]”

Isso ocorre não só pela falta de regulamentação do setor ou da situação econômica das startups, mas também da ineficiência do Estado em estabelecer uma legislação adequada e um modelo tributário que acompanhe o desenvolvimento do setor, seja através do incentivo fiscal ou um tratamento tributário diferenciado.

Em alguns países as startups que investem em inovação são isentas do imposto de renda, gozam de uma redução substancial nos encargos sociais trabalhistas durante um período de tempo e ainda contam com um crédito fiscal especial, que permite recuperar um crédito. Assim destacado por Ramalho[4]:

Na França, as startups que investem em inovação são isentas do imposto de renda nos dois primeiros anos de vida, gozam de uma redução substancial nos encargos sociais trabalhistas por sete anos e ainda contam com um crédito fiscal especial, que permite recuperar um crédito de 30% sobre as despesas relacionadas com pesquisa e 20% com as relacionadas com inovação. Além disso, uma favorável regulação dos aportes de capital incentiva o investimento no setor, o que resulta nessa taxa de crescimento surpreendente.
Outros países possuem tratamento tributário semelhante, como os EUA e o Reino Unido, o que incentiva a migração de startups, na medida em que esse tipo de empreendimento, com vocação global, pode se deslocar facilmente para qualquer lugar. Recentemente, o Google lançou o programa Launchpad Accelerator, uma espécie de programa de aceleração de crescimento de startups em países emergentes. Segundo o criador desse programa, Roy Glasberg, “se o país onde você vive não está preparado para suportar seu projeto, busque outro mercado”[5].

Entretanto, atualmente no Brasil, não existe uma regulação específica para elas, cabendo aos desenvolvedores e criadores, juntamente com equipe especializada de advogados e contadores, avaliarem o ramo de atuação, os valores envolvidos para se chegar a um consenso sobre qual o melhor caminho a seguir e qual tipo de tributação optar (Simples, Lucro Real ou Lucro Presumido).

Por startups, Gitahy[6]  define que “uma startup é um grupo de pessoas à procura de um modelo de negócios repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerteza.” Da mesma maneira expõe Passos[7]:

Para começarmos do básico, vamos definir startup como uma empresa nova no mercado, em fase primária de construção, mas que tem um diferencial das empresas tradicionais: ela conta com projetos inovadores e promissores, que prometem, em sua maioria, de alguma forma mudar a vida de pessoas. A nomenclatura ficou por conta da junção das palavras “start” e “up’, que referem-se ao ato de iniciar algo.

Por exemplo, para startups que atuam como marketplace, pode haver situações em que o Simples Nacional pode ser uma boa opção, e pode haver situações em que a melhor opção seja pelo lucro real, ainda que a empresa esteja nos estágios iniciais de operação.

Em geral, essas empresas atuam como intermediadoras, conectando os fornecedores aos clientes finais. Nessa intermediação o ideal é que o fornecedor emita uma nota fiscal diretamente para o cliente final, pois, assim, a receita tributável será somente a do serviço de intermediação, sem incluir o valor da prestação de serviço do seu fornecedor.

Já com relação às startups atuantes como SaaS, ou Software as a Service, que é um modelo de negócios em que existe a disponibilização de softwares na internet, como um serviço, sem que quem contrate precise instalar e atualizar hardwares ou softwares, atualmente o entendimento é que deve ser aplicado o ISS, mesmo havendo dúvida quanto a possibilidade de aplicação do ICMS.

Segundo o Convênio ICMS nº 106/2017 do CONFAZ[8], será possível a tributação de ICMS nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e similares, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser customizados ou comercializados por meio de transferência eletrônica de dados. Isso é previsto na Cláusula Terceira do referido Convênio:

Cláusula terceira O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital[9].

Assim, em se tratando do SaaS, pelo fato do usuário do software não ter como modificar o conteúdo, podendo apenas acessá-lo pela internet, sem qualquer interferência na estrutura dos recursos disponibilizados, constitui-se mero direito de uso, pois nesse caso as operações permitem ao usuário o direito de uso do produto, sem ocorrer a transferência da propriedade intelectual. Dessa forma, é cabível a cobrança do ISS.

Entretanto, mesmo diante do definido pelo CONFAZ no Convênio ICMS 106/2017[10] sobre a aplicação de ICMS em algumas operações envolvendo bens digitais, o entendimento, inclusive definido em legislação específica, é de que no caso dos SaaS, há a incidência de ISS, por se tratar de cessão do direito de uso do software, sem ocorrer a transferência definitiva da propriedade intelectual, ou seja, o usuário não passa a ser detentor exclusivo, como bem exposto por Maganha[11].

Além desse fato os criadores de startups tinham muitas dificuldades em obter investimento para continuar com o desenvolvimento de seus projetos, pois os eventuais investidores acabavam sofrendo fiscalização dos órgãos brasileiros e muitas vezes respondiam nas áreas fiscal e trabalhista, mesmo sendo apenas investidores. Porém, uma alteração recente na legislação, promovida pela LC 155/2016, acrescentou os artigos 61-A, 61-B, 61-C e 61-E à Lei Complementar 123/2006 e pareceu dar um novo impulso no desenvolvimento das startups nacionais, com a regulamentação da figura do Investidor-Anjo.

Anteriormente a alteração pela LC 155/2016 o aporte de investimento nas startups era feito por meio de empréstimos conversíveis em ações e de contratos de opção de compra de ações, o que desestimulava o investimento, já que os investidores, tornando-se sócios, sujeitavam-se às consequências do insucesso do empreendimento, como as responsabilidades trabalhista e fiscal[12]. Após essa alteração não se verifica mais o investidor-anjo como um sócio da startup, mas apenas, como o próprio nome já diz, um investidor, já que o investimento não integrará mais o capital social da startup e não caracterizará receita tributável. É assim o previsto no § 4°, do artigo 61-A, da LC 123/2006[13]:

Art. 61-A.  Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.

(…)

4º O investidor-anjo:

I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;

II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;                  

III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos[14].    

Outra inovação legislativa trazida pela LC 155/2016 foi a previsão, no artigo 61-D[15], de que “os fundos de investimento poderão aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte[16]”. Assim, se abre uma nova possibilidade de investimento nas startups, contribuindo para o desenvolvimento do setor.

Não são apenas as grandes companhias que investem nas startups, tanto é que o Estado brasileiro já percebeu o potencial do negócio. No início de outubro, a Comissão de Assuntos Econômico (CAE) do Senado aprovou um projeto de lei (321/12)[17] que concede isenção tributária às startups, conforme aponta Dos Santos[18].

Assim, o referido Projeto de Lei nº 321/12, descreve que as startups passam a ser enquadradas em um regime especial, as quais ficam isentas de todos os impostos federais por dois anos, contados do início de atividade da empresa, com possibilidade de prorrogação pelo mesmo período.

Para receber o benefício, segundo o atual Projeto de Lei, a startup precisará ter uma receita bruta trimestral igual ou inferior a R$ 30 mil de reais durante o período de sua inscrição no Sistema de Tratamento Especial a Novas Empresas de Tecnologia (SisTENET) e ter no máximo quatro colaboradores.

O projeto está tramitando na Câmara dos Deputados[19] sob o nº PL 6625/2013[20], e se for aprovado, durante o período que gozarem da isenção, as questões tributárias serão um obstáculo a menos a ser enfrentado pelas startups. Entretanto, é de fundamental importância que os empreendedores conheçam as regras tributárias que incidem na atividade de software no Brasil, já que, encerrado o prazo do incentivo, essas empresas passarão a recolher os tributos.

E ainda, para as empresas de software optantes pelo Simples, é importante destacar que as alíquotas aumentam de acordo com o tamanho da folha de pagamento. Assim, para valer a pena, a startup precisa ter uma folha que represente um elevado percentual das receitas, caso contrário, ao invés de econômica, a opção pelo Simples-Nacional se tornará mais onerosa.

Por Simples Nacional temos a seguinte definição[21]:

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Abrange a participação de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

É administrado por um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.

Assim, vale esclarecer que as atividades desenvolvidas pelas startups, em geral, estão submetidas ao pagamento do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), PIS/Pasep, Cofins, IRPJ (Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

Se ficar constatado que o Simples não seja o melhor regime tributário, existe também o Lucro Presumido e o Lucro Real. O primeiro é indicado às empresas com faturamento anual de até R$ 78 milhões, as bases de cálculo do IRPJ e a CSLL serão determinadas pela Receita e para o setor de software o lucro presumido corresponderá a 32% da receita. Caso contrário, a melhor opção será o Lucro Real.

Lucro Presumido é definido como[22]:

O regime tem esse nome pelo sistema de tributação dos seus principais impostos federais. São eles: o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL). Ambos incidem sobre a parcela que a legislação considera como lucro.

Já o Lucro Real é obrigatório para todas as empresas que faturam mais de R$ 78 milhões e os referidos impostos são calculados com base na diferença da receita total menos as despesas comprovadas. O Lucro Real será sempre a melhor opção quando o lucro contábil for menor que 32%.

Andrade[23], assim define Lucro Real:

Este regime tributário tem base no faturamento mensal ou trimestral da empresa e incide apenas sobre seu lucro efetivo, ou seja, não há a possibilidade de pagamento maior ou menor do que é devido.

Sobre este regime incidem dois impostos: Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ou IRPJ que é de 15% de IRPJ, e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido, que varia entre 9% a 12%. Naturalmente, se não houver lucro, não há incidência de IRPJ e CSLL. Quanto ao PIS e COFINS, ambos não são cumulativos, ou seja, a soma dos créditos menos os débitos é que vão mostrar o saldo do imposto a ser pago.

Registra-se que, ao optar por este regime de tributação, o recolhimento do IRPJ, PIS/Pasep, COFINS e da CSLL será feito em alíquota de forma unificada e adicionar-se-á a esta, obviamente, em separado, o valor que deverá ser pago a título de ISSQN. Em linhas gerais, esta será a forma de tributação de uma startup que adere à sistemática do Simples, como bem aponta Chamas[24].

Concluindo, o Lucro Presumido poderá ser mais benéfico que o regime do Lucro Real quando o seu lucro contábil for superior à alíquota presumida que a legislação impõe. Além do que no Lucro Real, por exemplo, o PIS e a COFINS são recolhidos de forma não-cumulativa, ou seja, a tributação incidente nas aquisições são compensadas como crédito nas operações de saída; por outro lado, no regime do Lucro Presumido, o PIS e a COFINS são apurados de forma cumulativa, o que, em outras palavras, significa que não há permissão para utilização de crédito de operações anteriores e, justamente por este motivo, suas alíquotas são inferiores àquelas aplicáveis ao regime do Lucro Real, como bem aponta Chamas[25].

3. CONCLUSÃO

O ambiente de negócios no Brasil é um dos mais inóspitos do mundo, mesmo para as empresas da nova economia e da quarta revolução industrial. Os desafios do empreendedor realmente não são fáceis em nosso país. O simples acompanhamento do negócio e produto não são suficientes para fazer o empreendimento se manter e se consolidar nos primeiros anos de existência.

No aspecto tributário, em geral, para quem está criando uma empresa ou startup, o regime mais recomendável é o do Simples Nacional, pois tem uma carga tributária reduzida, uma única guia para recolhimento e um método de apuração simplificado. Entretanto, a escolha deve ser feita no caso a caso, levando-se em consideração a expectativa do faturamento da empresa, sua atividade e sua folha de pagamentos, dentre outros.

Portanto, atualmente o cenário jurídico ainda é um pouco confuso e conturbado quando o assunto é startup, inovação e tributação, pois as inovações tecnológicas crescem de maneira exponencial e a legislação não acompanha a sua velocidade. Entretanto, o setor de TIC está atento à situação e propondo aos legisladores adequar as leis brasileiras para que as startups possam se desenvolver, receber investimento e ainda cumprir com as obrigações tributárias sem que isso sobrecarregue a o desenvolvimento da startup.

Finalmente, apesar da geração que desenvolve startups ser avessa a questões burocráticas, jurídicas e de gestão, recomenda-se fortemente aos empreendedores buscar informações e assessoramento acerca dessas matérias, que são acessórias, mas não periféricas para qualquer negócio desenvolvido no Brasil.

Citações __________________________________________________________________

[1] Advogado atuante no Terceiro Setor, com especialização em Direito Internacional e Econômico pela UEL, em Direito Processual Civil pela EPD e pós-graduando em Direito e Processo Tributário pela EPD.

[2] Advogado atuante no Terceiro Setor, Professor de Pós-Graduação das Faculdades OPET, com especialização em MBA Executivo e Direito Tributário pela UniCesumar.

[3] Convergência Digital, Maioria das startups fatura menos de R$ 50 mil por ano. Disponível em <http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site&infoid=45448&sid=5>.  Acesso em 12 jun. 2018

[4] RAMALHO, Fabiano. A Inovação Tecnológica e o Desafio da Tributação das Startups no Brasil. Disponível em: <http://direitotributarioemdebate.blogspot.com/2017/>. Acesso em 12 jun. 2018.

[5] Olhar Digital, Sete Lições do Google para Fazer uma Startup Decolar. Disponível em <https://olhardigital.com.br/pro/noticia/7-licoes-do-google-para-fazer-uma-startup-decolar/69934>.  Acesso em 02/09/2017.

[6] https://exame.abril.com.br/pme/o-que-e-uma-startup/

[7] http://minasinova.com.br/o-que-e-startup-como-funciona-como-montar/

[8] SÃO PAULO (SP). CONVÊNIO ICMS 106, DE 29 DE SETEMBRO DE 2017. Publicada em 05 de outubro de 2017. Disponível em: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV106_17>. Acesso em 12 jun. 2018.

[9] https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV106_17

[10] Disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas  anteriores à saída destinada ao consumidor final.

[11] MAGANHA, Benny Willian. A tributação das Startups na modalidade SAAS – Software as a Service. Disponível em: <https://ndmadvogados.com.br/a-tributacao-das-startups-na-modalidade-saas-software-as-a-service/>. Acesso em 08 jun. 2018.

[12] RAMALHO, Fabiano. Sobrevivência de startups passa por uma tributação adequada. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-set-15/fabiano-ramalho-sobrevivencia-startups-exige-tributacao-adequada>. Acesso em 08 jun. 2018.

[13] BRASIL. Lei Complementar 123/2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Publicado no DOU de 15.12.2006, republicado em 31.1.2009, republicado em 31.1.2012 e republicado em 6.3.2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em 12 jun. 2018.

[14] Ibidem.

[15] Ibidem.

[16] Ibidem.

[17] Paraná. Senado aprova isenção tributária para startups. Disponível em: <https://www.gazetadopovo.com.br/economia/empreender-pme/senado-aprova-isencao-tributaria-para-startups-32zd2fkz2mwttwic4catywthq>. Acesso em 13 ju. 2018.

[18] DOS SANTOS, Manoel. Principais tributos que incidem sobre as empresas de software e startups. Disponível em: <https://canaltech.com.br/mercado/Principais-tributos-que-incidem-sobre-as-empresas-de-software-e-startups/>. Acesso em 13 jun. 2018.

[19] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/107103

[20] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=598004

[21] http://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/documentos/pagina.aspx?id=3

[22] https://conube.com.br/blog/o-que-e-lucro-presumido/

[23] https://blog.contaazul.com/o-que-e-lucro-real/

[24] CHAMAS, Henrique. A importância do regime de tributação nas startups. Disponível em: <https://www.andradechamas.com.br/single-post/2016/09/21/A-import%C3%A2ncia-do-regime-de-tributa%C3%A7%C3%A3o-nas-startups>. Acesso em 08 jun. 2018.

[25] CHAMAS, Henrique. A importância do regime de tributação nas startups. Disponível em: <https://www.andradechamas.com.br/single-post/2016/09/21/A-import%C3%A2ncia-do-regime-de-tributa%C3%A7%C3%A3o-nas-startups>. Acesso em 08 jun. 2018

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Murilo Celestrino[1]

Gustavo Gois[2]